⑦(2)经济法和民商法(尤其商法公法化)都有弥补市场失灵的功能,但经济法是对已有传统民商法调整的经济关系再次调整的法律。
到1990年代末,我国建立了约400所大学公安处或者公安派出所。[22]无独有偶,在日本爱知大学事件中,大学自治权与警察权之间的冲突问题再次显现。
1、英国的大学安保社会化就英国而言,由于深受普通法精神的影响,警察基本实现了国家化即保持政治中立性,其不依附于任何团体和个人,扮演着正义执法者的角色。[11]2、有限警察权的巩固1978年1月全国第17次公安会议召开,这次会议肯定了文革前17年我国公安文化保卫工作的成就,也使得大学保卫组织得以恢复重建。第二,随着校园安全状况的普遍恶化,多元大学安全治理模式在世界范围内有融合、优化的明显发展趋势,对两大法系区域内的大学法治资源和先进执法理念进行整合以服务于变化了的古老大学体制前景广阔。驻卫警察在其驻在单位的范围内执行职务,其职责是维护校园安宁、突发事件处理、门禁管制、交通管理、与地方警察机关联系和协调等,但无权侦办刑事案件,刑事案件的处理是地方警局的职权。(四)法律评析在当前三种大学公共安全治理模式中,以武汉市为代表的辐射模式完全实现了大学内部安保工作的社会化,很好地解决了社会事务面前警察权的无差别对待,是国家—社会二元结构指引下改革不断深化在大学事务方面的重要体现,也符合平等保护法律原则形式正义的要求。
台湾地区驻卫警察一般隶属于大学行政,为总务处下设单位。然而,随着后福利时代到来引发一系列社会问题的强烈冲击,特别是9.11事件后对恐怖活动的普遍担心,大学校园安全开始经受前所未有的挑战与威胁,盗窃诈骗、暴力伤害、火灾交通、网络犯罪、毒品犯罪等时有发生,并有愈演愈烈之势。当然,我们可以从社会主义计划经济时代的角度去谈另一层意义上的经济法或其他法律法规,但不是我们今天市场经济及其法治条件下的经济法或其他法律法规。
对此,如前所述,商法公法化不能简单地认为被经济法所取代,但足以说明两者之间的密切联系。经济法则强调国家对经济领域的干预和调节,渗透了国家意志主导性,体现了国家干预原则。注释: ①通讯员赵瑛于2003年11月24日对史际春教授采访时,史教授所提出的观点。⑥史际春教授认为,如果把公法化了的商法仍作为商法,那么本来意义上的商法就不复存在,从而也就否定了商法和私法。
因此,无论民商分立还是民商合一立法模式的国家均存在实质意义上的商法内容,即作为传统商法内容的《公司法》、《保险法》、《海商法》、《票据法》和《破产法》等,只不过存在的形式不同而已。社会法的调整方式比较单一,经济性因素不强。
公法私法化或私法公法化而导致的公私法交融乃是法律发展的趋势,但不能简单地认为某一部门法学由公法转为私法或由私法转为公法。经济法主要在于经济内涵及其经济政策的实施,就此意义而言,经济法往往是经济政策的法律化,因而具有较强的经济性和政策性。这足以说明传统部门法划分理论已不能完全适应当今社会的经济条件,需要注入新的思维来阐述今天的法律现象。总之,传统的公私法理论已经难以适应当今法律的发展趋势,需要突破和更新传统的公私法划分理论。
①某种意义上讲,这种模糊性现象有助于各部门法学的繁荣发展。这就需要我们必须借助法的起源来加以分析。依史教授的观点,笔者认为,公法化了的商法即为经济法。因此,无论经济法还是社会法均兼有经济功能目标和社会功能目标,实现了经济法与社会法的功能互补。
市场失灵较小时,民商法占主导。如果我们非要撕开模糊性面纱,往往容易产生人为地割裂各部门法并有可能使有些法律法规出现支离破碎的现象,反而可能会极大地限制各部门法的发展,其结果必然会影响到国家的民主法治建设及其社会经济的发展。
2、经济法与行政法的区别。因而,作为弥补市场失灵而由国家适度干预和调节经济的经济法便应运而生。
鉴于此,笔者并不赞同有些学者提出的经济法是维权法和控权法的观点,也不赞同其认为的财政税收法是经济法与行政法的交叉的观点。本文试图从传统部门法划分理论的反思、公私法的反思以及法律起源及其功能定位等方面进一步界定和厘清经济法与民商法、行政法和社会法的关系及其各自的内涵和外延,以及如何看待部门法学之间的关系。参见王全兴.经济法基础理论专题研究[M].北京:中国检察出版社,2002年版.P139-141. [9]漆多俊.转变中的法律---以经济法为中心视角[M].北京:法律出版社,2007年版.P114-115. (说明:本文发表于《理论与现代化》2007第3期) 进入 李昌庚 的专栏 进入专题: 法学划分 经济法 民商法 行政法 社会法 。(1)产生基础、背景及其功能定位不同。如果按照第三法域的观点,也就是大量的法律法规可以纳入第三法域,那何必需要公私法理论?因此,如果在保留公私法理论的前提下,再提出第三法域的概念无多大实际价值。民商法贯穿于市场经济始终,即使在非市场经济社会,也仍存在简单的民法规范。
关系 经济法与相关部门法学关系的争议长期以来主要局限于经济法与民商法、行政法以及社会法的关系,其中,经济法与民商法、行政法的关系讨论已久,并一直伴随着经济法的成长。传统的部门法划分理论一般强调划分的标准以调整对象和调整方法等为主。
对民事及市场交易活动的主体及其行为本身加以规范,着眼于微观经济安全。但如果按照现代法律的发展趋势,考虑到如前所述的对传统部门法学划分理论的反思,以及由实践需要决定的立法者或统治者在法律调整中表现出来的特殊关注或不关注,是现代法的某个部门法成立与否的重要标志之一,[3]则商法作为独立的部门法学是有可能的。
内容摘要:自从经济法产生之日起,就伴随着经济法与相关部门法学关系的争议,尤其是经济法与行政法、民商法以及后来的社会法之间的争议。经济法则是19世纪末20世纪初期随着市场经济发展到一定阶段由于市场失灵而需要借助国家干预和调节经济而产生的。
(二)经济法与民商法关系 1、经济法与民商法的联系。(2)法律价值目标不同。经济法强调效率优先,兼顾公平,经济功能目标优先于社会功能目标。对于我们而言,只要理解和掌握商法实质内容的存在及其与一般意义上的民法的关系就足矣。
否则这是对史教授观点的误解。参见范健、王建文著:《商法的价值、源流及本体》,中国人民大学出版社2004年版。
由此可见,像诸如公司法、保险法等尽管渗透公法因素,仍应纳入私法范畴。为此,有学者提出了第三法域的概念。
如此而言,并非我们一味地放任这种模糊性而不加以分析各部门法学之间的关系,而是说在分析各部门法学之间关系时需要注入新的视野。正如史际春教授所言,部门法的划分乃是学术研究的便宜之举。
如果我们为了避免市场失灵,而否定市场经济的充分发展,将是历史的倒退。如果我们尚未寻求到一条成熟的能够替代传统公私法理论的法律工具分析路径,则我们保留公私法理论来解释今天的法律现象仍应是必要的(当然,对于公私法理论划分标准可以进行新的探讨,限于本文宗旨,在此不予阐述),而无须借助于第三法域的概念。但在尚未有成熟的法律分析工具理论路径扬弃传统公私法理论时,我们只能注入新的视野更新和改造传统的公私法理论,不宜借用第三法域的概念,更不宜将其等同于所谓的社会法。在此,笔者从狭义社会法(也是官方定义及多数学者认同的观点)角度分析经济法与社会法的关系。
⑤至于商法公法化过程中,商法中的部分内容演变为经济法则是有可能的,⑥这实际上是经济法与民商法在弥补市场失灵的过程中博弈的结果,但这并没有改变经济法与民商法并行不悖的现状。社会法广狭义之争,以及有学者从社会法角度分析经济法等现象就说明社会法与经济法有着密切的联系。
社会法强调保护弱势群体利益,体现了人权价值和社会稳定的目标追求。社会法是随着19世纪初期由于工业化和市场经济的发展带来的社会问题(诸如失业、贫富差距和劳资矛盾等)比较严重以及人权意识的觉醒而产生的。
对于公私法交融的法律法规,在现有公私法理论的前提下,处理原则即以法律产生的本质以公法因素居多,还是以私法因素居多作为衡量标准,公法因素多则为公法范畴,私法因素多则为私法范畴。就此而言,行政法与经济法对于社会经济关系调整起到相互分工和相互配合的功能。
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